11月3日，在广东金辩律师事务所举办“《建工司法解释二》视角下的造价鉴定重构”展开专题分享讲座，特邀中量工程咨询有限公司东莞分公司副总经理朱学权先生主讲，从显性条款讲到隐性条款，再讲到极其隐蔽的规则，最后落到"专家辅助人"这个近年兴起的专业角色。

对建工律师、造价工程师和发承包双方来说，这份司法解释几乎决定了每一个价款争议的走向。但真正值得注意的，往往不是写在明面上的条文，而是条文背后与工程实践、行业惯例、司法判例之间的张力。

司法解释二第九条规定：当事人约定按固定价格结算，又以工期内人工费、主要建材价格重大变化为由请求调价的，法院不予支持；但当事人另有约定，或符合《民法典》第五百三十三条情势变更规定的除外。

听起来很清楚，但工程实践中争议极大。

第一个问题：固定价格的"固定"，究竟固定什么？ 是"无论发生什么都不调"，还是"约定风险范围内不调"？

朱学权在讲座中指出，不能简单地把可调价格合同的调整因素，反向推导为固定价格合同的不可调整因素。1999年版施工合同示范文本第23.3条列举的调价因素，针对的是可调合同；固定价格合同的判断界限，是当事人约定的风险范围——风险范围内不调，风险范围外按专用条款约定的方式调整。

第二个问题：为什么行业惯例里普遍存在"5%红线"？

从13清单、24清单、司法鉴定程序通则、施工合同示范文本，到原司法解释二理解与适用、一级造价师考试教程，再到各地方法院和地方政府的规定，几乎都默认了一个规律：材料单价涨跌幅在基准价±5%以内的部分由承包人承担，超过5%的部分据实调整。

这不是司法解释直接写的数字，而是工程实践、示范文本和司法判例共同沉淀出来的行业共识。

第三个问题：材料涨价损失和物价波动调差，是一回事吗？

答案是否定的。最高院(2015)民申字第124号裁定明确区分了这两者：因发包人原因导致延期开工期间材料涨价给承包人造成的损失，属于索赔范畴，不属于工程价款结算。索赔不受合同中价格风险分担条款的约束。

换句话说，"调差"是价款问题，"涨价损失"是索赔问题，两者的请求权基础、举证逻辑和计算方式完全不同。

司法解释二第十条规定：固定总价合同解除后，已施工部分质量合格但价款没有约定又协商不成的，法院可以参照合同订立时工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或相关规范，确定已施工部分占全部工程价款的比例，再乘以固定总价确定已完工程价款。

这条规定看似简单，但背后是一场持续多年的计价方法之争。

《最高人民法院公报》2015年第12期刊载的"隆豪公司诉方升公司"案，是这个领域的标杆判例。案件中，施工方已完成全部土建工程，发包方中途单方解除合同。法院对比了三种计价方法：

🌟方法一：合同约定价与定额预算价的比值作为下浮比例，乘以已完工程预算价——结果是违约方反而多得910余万元；

🌟方法二：已完工期与总工期的比值作为系数，乘以合同总价——结果明显高于已完工程对应的定额预算价，对发包方不公；

🌟方法三：直接按政府定额计算已完工程价款——结果与合同约定总价仅相差36万余元，最接近当事人预期。

最高院最终选择了第三种方法，并强调：不能简单地按定额算，也不能机械地按比例折算，而要综合考虑实际履行情况、双方过错程度和司法判决的价值取向。

但各地高院的指导意见并不完全统一。江苏、北京、广东等地高院更倾向于"按比例折算"的方式，而不是直接走定额。这也意味着，同类案件在不同地区，可能出现不同的计价路径。

司法解释二第十三条是很多承包人期待已久的条款。它规定：发包人与承包人约定以审计结果或财政评审结论作为结算依据，但出现以下情形之一，承包人申请司法鉴定的，法院应予准许：

• 审计结果或评审结论非因承包人原因，未在合理期限内出具；

• 承包人有证据证明审计结果或评审结论与施工合同约定明显不符。

更关键的是"合理期限"的认定：有约定从约定；没有约定的，法院综合工程规模、造价金额、复杂程度等因素确定，但最长不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。

这意味着，"财政评审还没出来"再也不能成为无限期拖欠工程款的理由。一年是法律划出的硬线。

司法解释二第十一条规定：《民法典》第七百九十三条第一款中的"参照合同关于工程价款的约定"，包括参照约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。

这条看似不起眼，但藏着一个重要的实务问题：合同无效情形下，施工合同中约定的"罚款"，属于违约金还是结算办法？

如果定性为违约金，合同无效后违约金条款也无效，不能直接参照适用；如果定性为结算办法，就可以参照适用。

这直接决定了无效合同项下，发承包双方主张扣款或索赔的法律基础。

司法解释二第二十二条规定：法院在审理建设工程合同纠纷中，发现违法发包、转包、违法分包、资质借用等违法行为，或建设工程存在严重质量问题的，应当及时通报、移送建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，移送侦查机关。

这条规定看起来与造价争议无关，但它的影响极其深远。

对施工方来说，一旦案件进入诉讼，自身的违法分包、转包、挂靠行为可能被法院移送行政机关，面临行政处罚甚至刑事风险。对发包方来说，发现严重质量问题也有了更明确的司法通道。

诉讼不再只是"算钱"，还可能触发行政和刑事后果。 这是建工纠纷中极其隐蔽但真实存在的风险。

讲座最后一部分，朱学权律师把视野从司法解释条文拉回到实务操作：当造价鉴定意见成为案件核心证据时，律师和当事人该如何应对？

数据显示，90%以上的施工合同纠纷与工程造价相关。进入诉讼后，法律问题与专门性问题往往交织在一起，法院高度依赖造价鉴定意见。但鉴定意见专业技术性强，当事人很难提出实质性的有效质证意见，推翻鉴定意见的证明要求极高。

这就是"专家辅助人"兴起的背景。

专家辅助人不是鉴定人，而是由当事人聘请、就专门性问题出庭说明的专业人士。他的作用不是替代鉴定，而是帮助法官理解技术问题、对鉴定意见提出有依据的质证意见。

讲座中分享的某公路项目案例很有代表性：合同价12.15亿，财政评审迟迟不出结论，承包人起诉后申请造价鉴定。在鉴定征求意见稿阶段，专家辅助人就介入了——从"落地改高架"支架增加费用、土方增运距等单列事项切入，逐项比对鉴定口径与合同约定的差异，最终影响了鉴定意见书的形成，并为二审上诉策略奠定了基础。

朱学权总结道：专业律师的核心能力，是同时具备法律、造价、事务三种思维。"、"与"+"的区别，"或"与"和"的区别，往往就藏在鉴定意见的某一个数字里。

讲座还提到了建设工程诉讼数字化的趋势：三维激光扫描、无人机倾斜摄影、BIM技术，正在把施工现场的真实情况用数据固定下来，让法官能在最短时间内看懂工程现场。

专业的交流，往往从一个具体的数字开始

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